王克玉：废止“著名商标”的必要性

王克玉：废止“著名商标”的必要性。

对于不少市场主体和公众而言，“著名商标”这个概念并不陌生。自1997年4月浙江省颁布《著名商标认定和保护条例》以来，我国31个省、自治区、直辖市、13个计划单列市、副省级城市分别以地方性法规、政府规章、规范性文件等形式规定了“著名商标”的认定和保护办法。据统计，目前全国各地认定的“著名商标”共计6.57万件，“著名商标”一度成为地方政府和知名企业追捧的对象。

然而，从全国性的法律和制度层面审视，我国现行商标法未曾设定和确认过“著名商标”，国家工商总局亦没有出台过类似规定，“著名商标”在备受青睐的同时亦多遭诟病。

“著名商标”的属性与定位

“著名商标”最初为地方立法机构或地方政府的立法和规定中所创设，通常指在本地行政区域内比较有知名度、根据地方性法规、规章或政府规范性文件，由地方工商行政管理部门认定和保护的商标。在本行政区域内未经认定的，商标所有人或其许可的单位和个人均不得使用“著名商标”字样。

在公众视野下，“著名商标”让人联想起驰名商标。但驰名商标是由知识产权国际条约和国内法律设定的概念和保护对象，与“著名商标”有着本质区别。根据国际条约我国《驰名商标认定和保护规定》以及相关的司法文件，驰名商标指的是为公众所广为知晓且享有较高声誉、受国际条约和国内法保护的商标。对于驰名商标的保护，《保护工业产权巴黎公约》要求成员国对那些即使未在本国注册的驰名商标，亦应在相同或类似商品上提供保护。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》则要求成员国将已注册的驰名商标保护扩大到不相同或不类似的商品和服务上，进一步强化了对驰名商标的保护。

可见，驰名商标是国际条约和国内法确立的一项商标法律制度，而“著名商标”则是一个带有行政色彩和地方属性，准确地说并不是一个法律概念。被认定的商标是否“著名”，并没有统一的法律标准，尽管各地实践中强调“须有较高声誉”，但经由“行政认定、批量认定”方式产生的“著名商标”，更近乎行政机关授予本地经营者的一种荣誉称号，许多地方对获得“著名商标”的企业还给予一定的奖励和优惠政策，进一步彰显了商标的主体属性而非其客观上的“著名”程度。

不可否认，“著名商标”制度作为地方政府探索实施商标战略的举措，借助“有形之手”培育品牌，鼓励和引导经营者争创著名商标，这在一定程度上促进了商标的使用和保护，助推了地方经济社会的发展。但是，“著名商标”毕竟不是国际公约和国内商标法所确立的商标制度，随着现代市场经济体制的完善和政府管理体制改革的深入，尤其是全面依法治国方略推进的背景下，“著名商标”无论在制度层面还是实施领域所显现出来的问题，正在拷问着该项制度继续存在的合法性与合理性。

“著名商标”破坏了商标法制的统一性

“著名商标”天生就是“法外之物”。从各地评定“著名商标”的实践看，著名商标似乎处在普通商标与驰名商标的中间状态，并一度被认为弥补了商标使用和保护的“空缺地带”。但是，如果以法治视角来审视，我国《商标法》和《商标法实施条例》未曾设立“著名商标”，也未曾授权地方创设“著名商标”，各地出台的“著名商标”认定和保护办法，其实没有上位法的依据。根据现行立法的体制和权限，商标专用权作为知识产权的重要形态，属于民事基本制度和基本经济制度的范畴，依据《立法法》应由国家立法机关通过制定法律予以规范和调整，地方立法机构和地方政府无权创设“著名商标”制度。空论对商标权的补充性保护，实属罔顾法治理念而专注现实功利的表现。

由于没有上位法的依据，实践中有关“著名商标”的“立法”主体包括地方立法机构、地方政府，甚至地方工商行政管理部门，以规范性文件的方式进行管理。这种立法主体的多元化和规制形式的多样化，直接导致了各地在著名商标认定标准、认定程序、保护范围、有效期限、保护水平上的差异化，严重妨碍了国家统一商标法律制度的适用，破坏了国家工商总局对商标的管理体制，损害了法律的统一性和权威性。

从国际统一法制的视角亦然。无论根据《巴黎公约》还是《与贸易有关的知识产权协定》，驰名商标以外的任何商标，包括“著名商标”，与其他非驰名商标具有同等法律地位。模糊“著名商标”与驰名商标的界限，不仅有损于国内法制，而且损害了国际条约在中国的效力和国际合作机制。现实中，域外法上确有“famous mark”（中文译作著名商标）规定，但知识产权公约“well-known mark”一词既然译做“驰名商标”，便意味着“驰名商标”是一个法律术语，有其特定的含义和保护标准，这已经不属于语言学和翻译学的范畴。而且，各国的语言文字在释义上亦无法一一对应，加之各国法律制度各异，试图从域外法上寻求“famous mark”制度借鉴，或据以作为国际合作的“接口”，无异于缘木求鱼。

地方规定扭曲了商标私权利义务关系

商标专用权是一种民事私权。地方关于“著名商标”认定和保护的规定，在试图加强“著名商标”保护力度的同时，往往破坏了民商事主体之间基于商标权使用和保护上的私权利义务关系。

首先，各地对“著名商标”实施“主动保护”模式，这实际上高于对驰名商标“被动保护”的标准，后者通常因商标使用发生争议时，商标所有人申请认定其商标是否驰名。而对“著名商标”主动认定和批量认定的做法，意味着一开始就对市场其他经营者和社会公众潜在权利先行排斥。

其次，在保护标准和保护范围上，许多地方对“著名商标”做跨类保护，甚至规定“在非类似商品或服务上”亦不得复制、摹仿，即使作为未注册商标使用亦被禁止；有的地方规定只有经过“著名商标”所有权人同意，他人才能将可能引起混淆、误认的商标进行注册，也有规定无论是否经过权利人同意，均不得注册；还有地方甚至规定著名商标的认定有一定溯及力。凡此种种，赋予“著名商标”超出法律标准的“特殊待遇”，其后果是压缩了相对人的权利空间，扭曲了著名商标与驰名商标之间的关系，不仅有损于其他经营者的利益，而且破坏了著名商标所有人、在先权利人、其他经营者、社会公众之间的利益平衡关系。

另外，地方的不当规定有时亦损害了商标所有人的合法权益。例如在转让著名商标的问题上，有的地方规定转让即丧失了著名商标资格，有的则规定转让必须经过批准，还有的规定转让需经过备案，这些做法突破了上位法的制度框架，实际上限制了商标所有人的转让权，违背了商标权的民事私权属性。

评定“著名商标”损害了市场运行机制

正是出于对“主动认定”模式异化为行政权力干预市场竞争的担心，商标法对驰名商标的认定遵循了“个案认定、被动保护”原则。然而在地方对“著名商标”的认定机制中，这一主动模式却没有得到纠正。一个商标品牌是否著名，不是由政府说了算，而是市场竞争中形成的，是消费者选择的结果。地方政府主导的“事前认定”和“批量认定”模式，使政府面临着“越位”的风险。由政府组织评选认定，实际上行政权力对微观经济事务的干预，既影响了政府的公信力，而且也间接损害了消费者的利益。

而且，地方对“著名商标”的认定机制不尽完善，例如在认定和管理程序上缺乏社会组织和权威代表的参与，对于“著名商标”评定没有异议制度，或者缺失退出机制等，在缺失内部透明机制和外部监督机制的方式下，行政决定模式的合法性、权威性和科学性备受质疑。至于行政认定过程中容易诱发的暗箱操作、权利寻租等弊病，就无需赘言了。

从根本上看，行政主导下的“著名商标”评定和评比活动，是政府对市场配置资源机制和运行机制的干预，破坏的是市场的公平竞争秩序，干扰了市场主体的选择行为和竞争行为，同时也影响到市场主体创新的积极性。商标的信誉度和知名度是通过市场竞争和公众认知等主客观条件共同作用形成，而不是取决于政府的认定。地方政府主导的“著名商标”制度，背离了市场化方向，甚至异化为经营者博取眼球扩大商业宣传的方法。根据法律规定，即使驰名商标也不得用于商业广告宣传，其内涵只应回归到法律保护的本意。用政府信誉为市场主体的商标担保背书，其实违反了商标保护制度的本旨。

地域性“著名商标”加剧了市场分割与垄断

发挥市场机制实现市场对资源配置的决定作用，是各级政府实现治理治理能力现代化的重要内容。对于商标等知识产权的认定、许可、准入、保护以及执法，必须遵循统一的标准，这是知识产权作为市场要素自由流通的基本保障，也是实现市场对资源有效配置的必要条件。但各地“著名商标”认定和保护标准不一的现象，阻碍了市场准入和流通统一标准的形成，加剧了市场分割的局面。还有，地方在“著名商标”评定过程中，无一例外地要求商标所有人是“本地”自然人、法人或者其他组织，这种明显的地方保护主义色彩，助推了区域垄断乱象。

殊知，在一个成熟的市场，商品流通不应受制于行政区划的界限。区域性商标认定标准和执法标准的不统一，却实实在在地阻碍了商品和服务的流动，加剧了区域间的不平衡。在当今“互联网 ”为特征的信息社会，信息传播、公众认知早已没有“区域”概念，继续坚持区域性“著名商标”的认定，其实是将商标的“著名度”和公众的认知度捆绑纳入“划区而治”的管理体制。试图对社会公众的主观认知度进行划区评价，并以此作为商标管理工作的依据，这种思维模式无异于是在“刻舟求剑”。

不得不说的是，对于公众而言，“著名商标”在现实中极易与驰名商标相混淆。地方工商部门原本作为不正当竞争的执法单位，有义务防止市场主体违法行为造成公众对驰名商标混淆，继续保留与驰名商标容易混淆的“著名商标”，不啻在本职工作的旋律中演奏着一个极不和谐的音符。

废止“著名商标”是完善市场监管体制的必然要求

事实证明，推进商标品牌战略的关键在于引导企业增强商标品牌意识，发挥企业品牌建设的主体作用而不是政府的主体作用。地方政府应当把培育商标品牌、加强品牌建设在推进商标注册便利化、加强和完善市场监管以及强化商标知识产权保护的工作中去推进和实现，而不是通过行政认定的方式扭曲市场的公平竞争，替代市场的客观选择。“著名商标”的评选工作，实际上弱化了政府部门商标品牌法律保护和服务能力，限制了商标对经济社会发展的促进作用，越来越有违于统一市场秩序的维护和公平竞争环境的营造。其原本具有的阶段性促进地方经济的作用，已经越来越被制度乱象和实施中的负面效果所抵消殆尽，严重背离了统一市场的监管理念和监管规律。

在统一市场监管体制下，有关商标管理工作中出现的市场秩序不规范，市场规则不统一，市场竞争不充分，地方保护主义等问题，都需要在加强和改善市场监管的工作中予以解决。现代市场监机理念要求政府部门简政放权、放管结合、优化服务，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。具体在商标管理工作中，规范执法行为，打击侵犯商标知识产权的违法行为，鼓励市场竞争，消除地方保护和行政垄断，发挥统一市场的机制优势和市场对商标知识产权资源的配置潜力。

根据新时期市场监管规划的部署和精神，取消著名商标的行政认定，是加快政府职能转变，完善政府管理体制改革的迫切需要。地方政府主导下的“著名商标”的认定和评定，违反了市场化改革方向，必须予以纠正。地方政府推进实施商标品牌战略，必须理顺政府与市场的关系，真正将商标品牌建设的重点转到发挥企业作为商标品牌建设的主体作用。地方工商部门应当将角色转到市场监管者的位置上来，根据国家的统一立法和执法标准，提高法治建设水平，加强商标知识产权的保护，提高市场监管能力，优化商标品牌服务能力，努力营造稳定公平透明、可预期的营商环境。唯此，才能提升市场主体的竞争和创新能力，才能扎实推进实施商标品牌战略。