大善不施小恶:保障房建设中的合法性问题。
日前，石家庄市出台《关于加快保障性安居工程建设的实施意见》，提出“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策，它规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设，影响城市规划的，由市及县（市）、矿区人民政府予以没收。没收的住宅用房可作为保障性住房，产权归政府所有"。
之前，在深圳、海南等地，政府在处理违章建筑和小产权房的过程中也有类似做法。
在保障房建设的旗帜下，政府的“没收并改建”的做法是否合法？
所谓“非法住宅”或“违章建筑”，在法律意义上，都是指在国有土地或集体土地上，违反建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物，包括相当比例的小产权房。
地方政府是否有权没收？《城乡规划法》第64条有相关规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。
问题在于，《城乡规划法》 第64条中的“不能拆除的，没收实物”的规定，应如何适用？从文义上看，没收实物的前提是不能拆除，即：只有当违章建筑不能拆除时，才可为政府没收。
但是，何为“不能拆除”？在物理意义上，世上没有不能拆除的建筑物，即使是核反应堆工程，也可以拆除。当然，“不能拆除”可作扩大解释，如经济意义上的“不能拆除”，拆除将付出巨大代价，严重违背成本收益原则；或政治意义上的“不能拆除”，如具有特定宗教或风俗意义的建设物，拆除将引发强烈民怨，动摇社会稳定。
但是，无论解释如何扩大，只要不偏离法律解释的基本逻辑和方法，“不能拆除的，没收实物”的规定必然只适用于极稀少的情形。
但是，从南方的深圳海南，再到北方的石家庄，地方政府在建设保障性住房的政治重压下，开始创造性地运用《城乡规划法》第64条，试图将该条发展成为保障房的一个重要的房源，这恐怕是《城乡规划法》起草者始料未及的。
应当说，如果政府普遍地将违规住宅没收，改建保障性住房，而非拆除，就彻底地偏离了《城乡规划法》第64条的本旨，因为所谓“不能拆除的，没收实物”，实质上就异变为“（政府）不愿拆除的，没收实物”。——可是，如果能够没收改建保障房，哪个政府愿意拆除呢？逻辑在这里被颠倒了。
再进一步追问，在规划法意义上，违规住宅和保障房的物理性质与功能一致，前者违反规划，后者如何就不违反规划呢？同样一座房屋，政府的没收行为如何点石成金，将违法住宅瞬间变为合法住宅？仅仅因为房屋所有者的身份变了，或者居住者变了?显然不能成立。除非政府再修改规划——为自己的没收行为修改规划，但是，如果这样，规划法就成为“比划法”了，失去了严肃性。
值得注意的是，地方政府在宣称“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策时，甚至不提《城乡规划法》第64条，城府极深，意图在以后遭遇社会质疑时，再抖出包袱，转入法律解释的战场，即使以后关于《城乡规划法》第64条的解释被澄清了，政府没收行为的非法性昭然若揭了，那时，木已成舟，再踩刹车，说一声“下不为例”，亦可体面下台，未为晚也。地方政府却获得了一个极为珍贵的时间差，在关于合法性的哑哑争辩中，迅速完成政治任务。然后，在中国的法律丛林中，为了保障房事业，再寻找下一个法律暗穴。
当然，我们也应当理解地方政府的处境。1998年以来全国城镇新就业职工已超过1亿人，今后每年还将增加约1000万人，加之，现有1.4亿农民工在城镇就业，住房问题普遍未得到有效解决，住房保障工作形势极其严峻。
中央政府以军令状的形式给地方政府施加前所未有的政治高压，而地方政府随着土地财政的徐徐闭幕正陷入财政困境，保障房建设资金缺口巨大，承受重任和高压的地方政府开始频频挑战合法性底线。
许多地方政府开始动用具有私人财产性质的住房公积金用于保障房建设，截至2009年底，全国住房公积金归集总额达2.6万亿，归集余额达1.46万亿，这或许会为地方政府解一时之急，但明显不合法，遗患甚多。
现在，“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策出台，则不仅挑战合法性，而且隐含激化社会矛盾的巨大风险。
违章建筑和小产权房的大量出现，在宏观上，某种程度是对滞后的或错误的政府政策的反弹。例如政府规划落后于城市发展，城市发展的急切需求催生出大面积的违章建筑；而8亿平方米的小产权房市场的出现，根源则在于不合理的城乡二元化的土地制度以及地方政府的土地垄断和土地财政。在微观上，一些违章建筑和小产权房是在地方政府的纵容、默认甚至允诺下而蔓延的。
如果忽视违章建筑和小产权房形成原因的历史复杂性，政策处理过于简单，甚至违法，必然导致民众对抗，暴力拆迁就是前车之鉴。"违章建筑"的拆迁补偿是引发血案的主要原因，例如最为惨烈的唐福珍自焚案就是一例，政府与唐福珍的预期相距甚远，最终引发悲剧。
所以，在保障房建设中，对于违规建筑和小产权房的处置，应更多的考虑回购和补偿，而非强制没收。
中国正面临重重的矛盾和危机，社会和政府体内正蕴含着巨大的政治冲动，它必将以某种形式释放出来，例如政法层面的重庆打黑、民生层面的保障房建设，可以预见，今后五至十年还将有种种大戏上演。
应当强调，法治是当今中国弥足珍贵的价值，任何政治冲动，无论冠以何种正当性，都不应冲破刚现雏形的中国法治的脆弱栅篱，否则，打黑可能变异为黑打，进而演变为对民营企业财产的肆意掠夺；而保障房建设则可能变异为“打土豪，分田地”。旧的矛盾未解决，新的矛盾又产生了。
保障房建设是大善，但在实施过程中，“勿以恶小而为之”，它不应当以牺牲合法性和政治安全为代价。今后，地方政府在出台一项政策时，制定者应抛弃好大喜功的心态，本着负责态度，对政策进行谨慎而冷静的“合法性检测”和“风险检测”，不要做社会稳定的麻烦制造者。
